粤知院:游戏侵犯小说改编权及知名商品特有名称认定(附二审判决)
案号：
一审:(2013)穗天法知民初字第1870号
二审:(2015)粤知法著民终字第30号
龚麒天 庄毅 刘培英
典型意义：
本案对游戏侵犯小说改编权行为的构成要件进行了认定，而且首次运用《反不正当竞争法》的具体行为条款对山寨游戏进行规制，开创性的将游戏名称认定为知名商品特有名称，。本案对提高版权授权价值、鼓励原创开发、制止网络游戏抄袭、维护游戏市场的竞争秩序，具有借鉴意义。
民事判决书
(2015)粤知法著民终字第30号
上诉人（原审被告）：广州菲音信息科技有限公司
上诉人（原审被告）：广州维动网络科技有限公司
被上诉人（原审原告）：成都页游科技股份有限公司
被上诉人（原审原告）：成都泽洪品牌营销策划有限公司
两被上诉人共同委托代理人：王欣桐，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人广州菲音信息科技有限公司（下称菲音公司）、上诉人广州维动网络科技有限公司（下称维动公司）因与被上诉人成都页游科技股份有限公司（下称页游公司）、被上诉人成都泽洪品牌营销策划有限公司（下称泽洪公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一、关于菲音公司开发《斗破乾坤网页游戏系统V1.0》、维动公司运营网页游戏《斗破乾坤》是否侵犯了页游公司、泽洪公司对小说《斗破苍穹》所享有的改编权。
，著作权包括改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利，著作权人可以许可他人行使该权利，并依照约定或者法律规定获得报酬。本案中，小说《斗破苍穹》是玄霆公司委托作家李虎创作的作品，根据玄霆公司与李虎于2009年5月20日签订的《委托创作协议》的约定，小说《斗破苍穹》作品的著作权属于玄霆公司，而玄霆公司于2010年8月15日与泽洪公司签订《小说扩展互动程序合作开发及运营协议》，授权泽洪公司将《斗破苍穹》改编为互动小说的权利，授权许可方式为独家排他性许可，玄霆公司不得将《斗破苍穹》小说扩展互动程序改编权再授权给其他任何主体开发互动小说，授权期限为自该协议生效之日起10年，《斗破苍穹web》的全部开发成果的知识产权归属于泽洪公司；未经玄霆公司书面许可，泽洪公司不得将上述授权全部或部分转授给第三人。
泽洪公司于2010年9月1日书面授权页游有限公司《斗破苍穹》小说改编网页游戏权，准许该司进行相关品牌宣传和开发，授权有效期至2020年1月1日。后页游有限公司与苍穹公司达成协议，由苍穹公司负责开发将上述《斗破苍穹》小说改编成《斗破苍穹网页游戏软件Vl.0》，并由苍穹公司对该游戏软件享有全部知识产权。2012年2月16日，苍穹公司授权页游有限公司上述游戏在大陆地区的独家运营权，期限为7年。2012年6月，苍穹公司与页游有限公司经协商决定以页游有限公司的名义对上述游戏软件重新进行版权登记。2012年6月11日，国家版权局出具《计算机软件著作权登记证书》，载明《斗破苍穹网页游戏软件V1.0》的著作权人为页游公司。
2013年11月28日，玄霆公司出具《声明》授权泽洪公司在《斗破苍穹》小说的改编权受到侵害时，有权以自己的名义单独进行起诉，并独自承担诉讼结果；表示同意并追认泽洪公司将《斗破苍穹》小说改编权转授第三方以进行《斗破苍穹》网页游戏软件的开发与运营。由上述过程可见，泽洪公司合法取得《斗破苍穹》小说扩展互动程序改编权，并有权在该改编权受到侵害时以自己的名义单独进行起诉并独自承担诉讼结果，故其有权提起诉讼维护其上述改编权，而页游公司因并不对上述《斗破苍穹》小说享有独家改编权且未获得玄霆公司同意其针对侵权行为起诉的授权，故其无权起诉菲音公司、维动公司要求停止侵犯《斗破苍穹》小说改编权的行为或要求菲音公司、维动公司赔偿相关经济损失及合理费用。
改编权，是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或用途等，创作出具有独创性的新作品。改编作为一种再创作，应主要是利用了原作品的基本内容。因此，被控侵权作品是否构成对原有作品改编权的侵犯，应当取决于其是否使用了原有作品的基本内容，而且所使用的原有作品的基本内容必须是受著作权法保护的具有独创性的表达。著作权法并不保护抽象的思想、思路、观念、理念、构思、创意，而只是保护以文字、音乐、美术等各种有形的方式对思想的具体表达。
故本案中对于被控侵权网页游戏系统而言，若其与涉案小说在表达上存在相同或实质性相似之处，且此种相同或相似具有独创性，此外，这种相同或实质性相似达到一定程度，并损害权利人的相关权利时，被控网页游戏构成对涉案小说改编权的侵犯。
菲音公司未经玄霆公司或泽洪公司的同意，开发《斗破乾坤网页游戏系统Vl.0》，该游戏系统与小说《斗破苍穹》相比较，有以下四个相同或实质相似之处：（一）该网页游戏的名称“斗破乾坤”与涉案小说名称“斗破苍穹”相比较，均有“斗破”二字相同，“乾坤”与“苍穹”一词意思相近；（二）该网页游戏的角色名称“药老”、“萧薰儿”、“土豆大师”、“小医仙”、“青鳞”，“纳兰嫣然”、“萧厉”、“萧玉”名称与涉案小说的角色名称相同；（三）该网页游戏多个角色争夺的目标物品名称均为“异火”；（四）该网页游戏的境界名称“斗者”、“斗师”、“斗灵”、“斗王”、“斗皇”、“斗宗”与涉案小说中的境界名称相同，在名称为“斗者”的境界中，两者的等级划分及其名称也相同。
上述游戏名称、角色名称、目标物品名称、境界名称均为作者具有独创性的文字表达，而且构成了涉案小说及涉案网页游戏系统的基本内容，被控侵权网页游戏的著作权登记时间在涉案小说的发表时间之后，.0》的行为构成对泽洪公司所享有的小说《斗破苍穹》改编权的侵犯，维动公司运营上述网页游戏，传播了上述被控侵权游戏，也构成对泽洪公司所享有的小说《斗破苍穹》改编权的侵犯。虽然菲音公司举证证明其在诉讼过程中将被控侵权游戏的角色名称及境界名称、角色争夺的目标物名称进行了修改，但这并不能改变之前的侵权事实。菲音公司、维动公司共同提交多份公证书欲证明在网页游戏《斗破乾坤》之前已有相关游戏设置，由于上述公证书的公证时间是本案诉讼开始后，公证书中的相关网站多为菲音公司控制或与其有关联的网站，故上述公证书与本案缺乏关联性，并不具证明力，。
二、关于菲音公司开发《斗破乾坤网页游戏系统V1.0》、维动公司运营网页游戏《斗破乾坤》是否侵犯了页游公司、泽洪公司对《斗破苍窍网页游戏软件V1.0》所享有的相关著作权的问题。
如上所述，被控侵权作品是否构成对原有作品改编权的侵犯，应当取决于其是否使用了原有作品的基本内容，而且所使用的原有作品的基本内容必须是受著作权法保护的具有独创性的表达。页游公司、泽洪公司主张《斗破乾坤网页游戏系统V1.0》与《斗破苍穹网页游戏软件V1.0》的相同或实质相似之处还是上述游戏名称、角色名称、境界名称及角色争夺的目标物名称四个方面的内容，而上述内容是小说《斗破苍穹》中独创的内容，而并非《斗破苍穹网页游戏软件V1.0》的开发者独创的内容，故页游公司、泽洪公司主张菲音公司、维动公司侵犯其《斗破苍穹网页游戏软件Vl.0》所享有的改编权缺乏依据，。同理，页游公司、泽洪公司主张菲音公司、维动公司侵犯其对《斗破苍穹网页游戏V1.0》所享有的保护作品完整权、信息网络传播权均缺乏依据，。
三、菲音公司开发《斗破乾坤网页游戏系统V1.0》、维动公司运营网页游戏《斗破乾坤》是否对页游公司、泽洪公司构成了不正当竞争。
，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。本案中，菲音公司核准经营范围包括计算机硬件技术咨询及技术服务、计算机系统集成技术服务（计算机信息系统集成除外）等，与泽洪公司存在直接的竞争关系；维动公司核准经营范围包括网络游戏开发、计算机软件的开发、销售等，与页游公司存在直接的竞争关系。
菲音公司开发《斗破乾坤网页游戏系统V1.0》、维动公司运营的网页游戏《斗破乾坤》与页游公司开发《斗破苍穹网页游戏软件V1.0》、泽洪公司运营网页游戏《斗破苍穹》相比较，游戏名称中“斗破”二字相同，“乾坤”与“苍穹”的意思相近，游戏部分角色及境界名称相同，游戏角色争夺的物品“异火”名称相同，容易使消费者将网页游戏《斗破乾坤》误认为是页游公司开发、泽洪公司运营的网页游戏《斗破苍穹》，而页游公司、泽洪公司提交的广告服务合同、广告费发票、百度品牌专区广告页面截屏可以证实其为网页游戏《斗破苍穹》进行了较大的宣传投入，该游戏具有较高知名度，属于知名商品，菲音公司、，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
四、本案的民事责任承担问题。
关于页游公司、泽洪公司要求菲音公司、维动公司立即停止侵犯其《斗破苍穹》小说著作权的行为及不正当竞争行为，如上所述，菲音公司开发《斗破乾坤网页游戏系统V1.0》的行为构成对泽洪公司所享有的小说《斗破苍穹》改编权的侵犯，维动公司运营上述网页游戏，传播了上述被控侵权游戏，也构成对泽洪公司所享有的小说《斗破苍穹》改编权的侵犯，菲音公司、维动公司还对页游会司、泽洪公司实施了涉案不正当竞争行为，、维动公司立即停止侵犯泽洪公司对《斗破苍穹》小说享有的改编权的行为，并停止其对页游公司、泽洪公司的不正当竞争行为。菲音公司、维动公司应当修改网页游戏《斗破乾坤》的游戏名称，修改后的名称不得与“斗破苍穹”相同或近似，并应当删除该游戏中的侵权内容，删除包含侵权内容的相关资料。页游公司、泽洪公司要求菲音公司、维动公司停止运营《斗破乾坤》网络游戏缺乏依据，。
关于页游公司、泽洪公司要求菲音公司、维动公司立即停止侵犯其《斗破苍穹》游戏软件作品著作权的行为，该诉讼请求缺乏事实依据，。
关于页游公司、泽洪公司要求菲音公司、维动公司赔礼道歉，因本案中无证据证明菲音公司、维动公司的侵权行为对页游公司、泽洪公司的声誉造成不利影响，故该诉讼请求缺乏依据，。
关于页游公司、泽洪公司要求菲音公司、维动公司连带赔偿原告人民币1000000元，因页游公司、，而菲音公司、维动公司对该证据不予确认，，页游公司、泽洪公司提交的证据不能证明其因涉案侵权行为所遭受的损失或者菲音公司、维动公司因侵权所获得的利益，页游公司、泽洪公司提出的赔偿数额明显过高，，而将综合孝虑《斗破苍穹》小说及网页游戏《斗破苍穹》的知名度、网页游戏的行业特点、菲音公司、维动公司侵犯改编权行为及不正当竞争行为的性质和情节、主观过错程度、经营规模等因素，分别酌情确定相关赔偿数额。
页游公司、泽洪公司原庭审新增加的合理费用诉讼请求10000元中的相关费用是发生在本案原审受理后，，一并处理，其因本案诉讼支付的律师代理费、公证费、鉴定费、纸质小说购买费、交通费、餐饮费、住宿费，确系诉讼的必要支出，其亦提交了相关发票及代理合同，。在涉案不正当竞争行为方面，菲音公司、维动公司构成共同侵权，其对页游公司、泽洪公司的损失应当承担连带赔偿责任。
综上所述，，、第四十八条第（一）项、第四十九条，、第五条第（二）项、第二十条，、第二十五条、第二十六条，，
一、菲音公司、维动公司立即停止侵犯泽洪公司对《斗破苍穹》小说享有的改编权的行为，并停止对页游仓司、泽洪公司的不正当竞争行为，于本判决发生法律效力之日起三十日内修改网页游戏《斗破乾坤》的游戏名称，修改后的名称不得与“斗破苍穹”相同或近似，删除网页游戏《斗破乾坤》中的侵权内容，删除包含侵权内容的相关资料；
二、菲音公司、维动公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿泽洪公司因被侵犯《斗破苍穹》小说改编权遭受的经济损失人民币50000元及合理费用人民币10000元；
三、菲音公司、维动公司于判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿页游公司、泽洪公司因涉案不正当竞争行为遭受的经济损失人民币50000元及合理费用人民币10000元；
四、驳回页游公司、泽洪公司的其他诉讼请求。
本案受理费14250元，由页游科公司、泽洪公司共同负担11550元，菲音公司、。
一、原审程序违法。
1．原审判决超越诉请，违反处分原则。
页游公司、泽洪公司在原审庭审时已明确仅主张《斗破苍穹》小说的网页游戏改编权，及《斗破苍穹》游戏不正当竞争方面的权利，放弃《斗破苍穹》游戏软件作品的著作权，即页游公司、泽洪公司并未主张《斗破苍穹》游戏的改编权，但原审判决未确认庭审笔录中记载的诉请变更。同时，原审判决主文却在论述我方侵犯小说改编权时，认定上述游戏名称、角色、目标物品、境界名称构成涉案小说及涉案网页游戏基本内容，并认定易使消费者将网页游戏《斗破乾坤》误认为是页游公司开发、泽洪公司运营的网页游戏《斗破苍穹》，擅自扩大页游公司、泽洪公司诉请保护范围，违反了处分原则。
2.原审原告不适格。
首先，页游公司提交的2012年6月11日的软件作品著作权登记证书，显示著作权人仅为页游公司，故泽洪公司非《斗破苍穹》游戏软件作品的著作权人，不具备《斗破苍穹》游戏软件作品著作权侵权及不正当竞争的起诉资格。
其次，原审判决已认定页游公司并非《斗破苍穹》小说改编权的适格原告。我方认为，本案在起诉时，页游公司未获得玄霆公司授权改编《斗破苍穹》小说为网页游戏，即使玄霆公司2013年11月28日出具声明，同意追认泽洪公司将网页游戏改编权转授权给第三方，但页游公司无权追溯既往而主张其不享有小说改编权期间的权利。
对于该段期间，页游公司不具备《斗破苍穹》小说侵害改编权案由的起诉资格，更无权要求我方赔偿页游公司非属权利人期间的侵权损失。且泽洪公司在转授权后已不享有改编权，无权提起本案诉讼。
3.本案两个案由应择一或分案处理，原审合并审理违反程序。
本案诉讼对象包括《斗破苍穹》小说和《斗破苍穹》网页游戏，所诉案由包括著作权侵权纠纷和反不正当竞争纠纷，但页游公司并非《斗破苍穹》小说的著作权人，泽洪公司也非《斗破苍穹》游戏软件作品的著作权人，故权利主体和涉及法律关系均不相同，应分案起诉和判决。
4．游戏名称与著作权登记的游戏软件作品名字不同。
对方本案主张权利的网页游戏名称为《斗破苍穹2》，而菲音公司证据显示，2011年10月18日登记在苍穹公司的名下的游戏软件作品名称为《斗破苍穹网页游戏软件[简称：斗破苍穹]V1.0》，并不相同。苍穹公司单方出具的授权声明，没有提及页游公司的《斗破苍穹2》就是著作权登记的游戏。
二、原审认定菲音公司、维动公司侵犯了泽洪公司《斗破苍穹》小说的改编权，证据不足，适用法律错误。
1．不能以作品名称、角色名称、境界等级和物品名称等作为界定侵犯小说改编权的标准，应以故事情节作为基本内容界定小说改编权。故事情节塑造了小说本身。主要角色贯穿小说始终而被更多人所知悉，但这并不意味着主要角色的名称就享有小说的著作权，就能与整部小说建立一对一的联系。我方认为，是作品故事情节体现作品独创性，而非作品名称、主角名称等。具体来说，两部文字作品仅作品名称、主角名称相同，但故事情节完全不同，则不能构成作品的实质性相似；相反两部文字作品故事情节完全相同，仅作品名称、主角名称替换了，则构成作品的实质性相似。因此原审认定适用法律错误，与改编权定义相违背。
2．《斗破乾坤》网页游戏基本内容与《斗破苍穹》小说基本内容完全不同，两者有实质性区别，不符合改编权定义。《斗破苍穹》小说有500多万字，涉及繁杂的故事情节，吸引读者并构成独创性表达的是小说整体故事情节或整段文字。《斗破乾坤》网页游戏故事情节、人物关系、场景、道具、元素等基本内容与《斗破苍穹》小说完全不同，尤其是游戏背景主线与《斗破苍穹》小说故事情节完全不同。《斗破乾坤》网页游戏虽然有极个别角色名称、物品名称与《斗破苍穹》小说的个别人物名称、物品名称相似，但构成基本内容的故事情节、人物关系与小说完全不同，且没有任何关系；我方亦未直接使用《斗破苍穹》小说中一整段具有独创性的文字。因此《斗破乾坤》网页游戏不侵犯《斗破苍穹》小说改编权。此外网页游戏和小说的表达形式也完全不同，具有实质性区别：网页游戏本身是以代码形式存在，其中有文字作品、音乐作品、美术作品等，以美术作品为主，小说则全部是文字表达。
3．《斗破苍穹》小说的作品名称、角色名称、境界等级和物品名称不具有独创性，上述元素也不能脱离小说而单独享有著作权。《斗破乾坤》网页游戏的名称非《斗破苍穹》小说首创；《斗破苍穹》小说中的任务名称、境界等级、物品名称等，在神话武侠小说中属于通用名称和表达方式，不具独创性和显著性，本身不构成著作权意义上的作品，也不能代表小说而单独享有著作权。
综上，《斗破乾坤》网页游戏的主要内容均系菲音公司独立创作，不构成对《斗破苍穹》小说的改编，故维动公司运营《斗破乾坤》网页游戏，也未侵犯《斗破苍穹》小说改编权。
三、原审认定《斗破乾坤》网页游戏对《斗破苍穹》网页游戏构成不正当竞争，证据不足，适用法律错误。
1．原审认定《斗破苍穹》网页游戏为知名商品证据不足。
（1）我方不否认《斗破苍穹》小说具有高知名度，但小说和小说改编的网页游戏是两个独立的作品，。
（2）根据司法解释，，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案页游公司和泽洪公司应当对其商品的市场知名度负举证责任，但其举证缺乏“知名”、“知名范围”及“知名程度”的相应证据。该两司只提供了广告合同及发票、某网站上关于《斗破苍穹》游戏开服数量，没有证明其具有高销售额相关证据，反而提交的2013年1月至8月期间充值金额数据显示其充值金额并不高。
同时，页游公司和第三方签订的推广合同存在以下问题：合同是否针对涉案游戏推广不明确；即便是与“斗破”相关的2份合同，金额也只有较低推广力度的200多万元，并还包含大量其他近似的关键词；未涉及广告投放量数据；几份百度推广合同的期间相重合，可见并非都是为《斗破苍穹》游戏在百度网站上推广的合同。在此情况下，原审作出如下认定，“页游公司、泽洪公司提交的广告服务合同、广告费发票、百度品牌专区广告页面截屏可以证实其为网页游戏《斗破苍穹》进行了较大的宣传投入，该游戏具有较高知名度，属于知名商品”，显然依据不足。
2．“斗破苍穹”不属于网络游戏特有名称。
根据司法解释，区分商品来源是构成商品特有名称的内在要点，显著性是商品特有名称的外在要点。“斗破”是中文字组合，其意思不特定，可以有多种理解。“斗破苍穹”四个字并不具有区分商品来源的显著性，我方使用“斗破”作为游戏名称，也是非标识意义上的正当使用。
泽洪公司、页游公司对“斗破”二字或“斗破苍穹”四个字并不享有在先权利。以“斗破苍穹”作为游戏软件名称登记的软件，早于《斗破苍穹》登记的就有四款，以“斗破”作为游戏规则称号的游戏，上线时间早于《斗破苍穹》网页游戏登记时间的也有，这些名称均非《斗破苍穹》网页游戏首创。
3．《斗破乾坤》网页游戏与《斗破苍穹》网页游戏的名称和内容存在明显区别，不足以造成混淆。
首先，两款游戏名称中只有“斗破”是一致的，而“苍穹”和“乾坤”则字、音、形完全不同，一般公众比较容易进行区分。判断游戏名称是否近似，只能以一般消费者的注意力，按照字面意思直接判断，不能进行意思延展，否则就是把保护范围从表达扩大到思想。况且苍穹和乾坤的意思，根据一般公众理解，也完全没有相关性。其次，《斗破乾坤》网页游戏系菲音公司独立创作，其剧情设置、场景、人物、美工设计均与《斗破苍穹》网页游戏不同也不近似，一般公众绝不会产生混淆。再次，页游公司、泽洪公司也并未提供证据证明消费者对二款游戏产生混淆。
4．我方未对《斗破乾坤》进行虚假宣传。
首先，我方从未直接或间接标榜《斗破乾坤》网页游戏是改编自《斗破苍穹》小说而与《斗破苍穹》网页游戏有关联。其次，我方游戏运营不会使消费者对《斗破乾坤》网页游戏的来源产生误解和混淆。我方在运营斗破乾坤游戏时，己将游戏的软件版号等标注游戏首页上，一般消费者可以明显区分两游戏的著作权人、运营者等提供服务来源的信息。
5．不正当竞争的认定仍适用一般侵权规则。
原审在认定《斗破苍穹》网页游戏的相关内容不具有独创性，菲音公司、维动公司不侵犯其著作权的同时，却又认定菲音公司、维动公司对页游公司、泽洪公司构成不正当竞争并判赔损失，是适用法律错误。适用反不正当竞争法一般条款，仍应以构成侵权为前提。游戏的反不正当竞争求偿权的基础正是游戏的著作权，“游戏的著作权权利”应当包括游戏的反不正当竞争权利，本案中页游公司、泽洪公司已放弃主张《斗破苍穹》游戏软件作品著作权。
四、原审对赔偿责任认定没有法律依据。
1、页游公司、泽洪公司的损失与我方因果关系无法认定。
首先，游戏充值金额下降的原因是多样的，时间上也会有一定的滞后期。网页游戏的寿命周期在几个月至十几个月之间，其收入值呈现“上升-平稳-下降”的整体趋势。页游公司、泽洪公司即便要证明2013年1月至8月期间的充值金额下降也应当连同2013年1月以前，8月以后的充值表一并提交。在能够举证的情况下，页游公司、泽洪公司在举证时故意避重就轻，仅选择按月统计充值的方式中2013年l至8月段的数据，先不论数据是否准确，单就举证方式就无法证明其所谓的收入下降与我方具有因果关系。其次，页游公司、泽洪公司提交的几份广告合同即便是真实有效的，从合同期限看来是自2012年5月11日至2013年3月10日，2013年1月至8月充值金额相比于2013年1月前的充值金额即便确有下降，也与页游公司、泽洪公司停止宣传推广有明显的关联性，未能证明与我方存在因果关系。
2、一审判决书第24页明确不予采信页游公司、泽洪公司关于充值记录的证据，可见页游公司、泽洪公司连有无损失都无法证明，故一审酌情确定相关赔偿数额就没有依据。因此一审判决认定赔偿责任的不当之处，一是建立在错误认定我方侵权的前提下，二是页游公司、泽洪公司没有证据证明其损失的情况下，确定我方赔偿责任和金额。
综上所述，菲音公司、维动公司认为原审判决程序违法，认定事实不清，依据不足，法律适用错误，请求二审撤销原审第一、二、三项判决，驳回页游公司、泽洪公司的全部诉讼请求，并判令页游公司、泽洪公司承担一、二审诉讼费。
另外，维动公司还上诉认为，基于《斗破乾坤》网页游戏未侵犯《斗破苍穹》小说改编权，且未构成对《斗破苍穹》网页游戏的不正当竞争，原审认定维动公司承担连带赔偿责任缺乏依据，请求二审予以改判。
经本院审理查明，原审认定的事实基本清楚，本院予以确认。
本案二审审理过程中，双方当事人对泽洪公司、页游公司的原审诉请存在争执，。
另查明，页游公司、泽洪公司为证明《斗破苍穹》网页游戏知名度，提交了发布百度品牌专区广告的5份合同和发票，及百度品牌专区广告截屏。其中两份合同明确写明推广内容为“斗破苍穹2”，“斗破2”，“斗破苍穹web”，涉及金额总共2383100元。页游公司、泽洪公司提交了2013年11月19日的《斗破苍穹》网页游戏运营商、开服数统计，显示运营商共收录131家，共开服4700多服。
再查明，页游公司、，共同诉请判令菲音公司、维动公司：1．立即停止侵犯页游公司、泽洪公司《斗破苍穹》小说及《斗破苍穹》游戏软件作品著作权的行为及其不正当竞争行为，包括但不限于修改《斗破乾坤》的游戏名称、停止运营《斗破乾坤》网络游戏、删除包含侵权内容的网页，以及删除其他包含侵权内容的《斗破乾坤》相关纸质或网络资料；2．向页游公司、泽洪公司赔礼道歉；3．连带赔偿页游公司、浑洪公司人民币1000000元；4．连带承担页游公司、泽洪公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币50000元（合理开支中有人民币10000元是页游公司、泽洪公司在2013年12月6日原审第一次庭审时法庭调查阶段增加的诉讼请求，理由为起诉后新增加的费用，以及页游公司、泽洪公司代理人为参加该次开庭而产生的交通费、住宿费等费用）。原审共两次庭审，第一次庭审中，泽洪公司、页游公司曾表示对《斗破苍穹》游戏软件作品的著作权权利在本案中暂不主张；原审第二次庭审中，泽洪公司、页游公司最后一次明确诉讼请求为：泽洪公司诉请针对《斗破苍穹》小说的侵权行为，页游公司诉请针对《斗破苍穹》网页游戏的侵权行为和不正当竞争行为。
本院认为，根据原审判决和菲音公司、维动公司上诉请求，归纳本案二审的争议焦点为：
一、原审相关程序是否合法；
二、菲音公司、维动公司是否侵犯了泽洪公司《斗破苍穹》小说的改编权；
三、菲音公司、维动公司是否构成不正当竞争；
四、原审认定的赔偿责任是否正确。
关于第一个争议焦点，原审相关程序是否合法的问题。
首先，关于原审判决是否超越诉请的问题。经本院查明，页游公司、泽洪公司原审最后一次明确诉请：泽洪公司诉请针对的是菲音公司和维动公司对《斗破苍穹》小说改编权的侵权行为，页游公司诉请针对的是菲音公司和维动公司对《斗破苍穹》游戏软件作品的著作权侵权行为和不正当竞争行为。故页游公司未放弃《斗破苍穹》游戏软件作品的著作权，菲音公司、维动公司关于页游公司放弃《斗破苍穹》游戏软件作品著作权的上诉主张依据不足。但由于泽洪公司未主张《斗破苍穹》网页游戏的反不正当竞争权益，故原审判决菲音公司、维动公司停止对泽洪公司的不正当竞争行为，以及判决菲音公司、维动公司连带赔偿泽洪公司因涉案不正当竞争行为遭受的经济损失、，超过了诉讼请求，本院予以纠正。
其次，关于泽洪公司、页游公司原审诉讼主体资格的问题。依据上述查明的原审诉请，本院仅审查在此范围内泽洪公司、页游公司是否享有诉讼主体资格。
对于泽洪公司。泽洪公司享有本案《斗破苍穹》小说改编权，双方无异议本院予以确认，故泽洪公司是《斗破苍穹》小说改编权侵权纠纷的适格原告。
对于页游公司。关于页游公司是否《斗破苍穹》游戏软件作品著作权侵权纠纷的适格原告。《斗破苍穹》小说作者李虎将小说的著作权及一切衍生权利完全排他性地授予玄霆公司；后玄霆公司独家排他性许可泽洪公司将小说进行改编；泽洪公司又授予页游公司将小说改编为网页游戏的权利，以及进行相关品牌宣传和开发的权利；页游公司再行授权苍穹公司改编小说为网页游戏，由苍穹公司最后负责将《斗破苍穹》小说改编成《斗破苍穹》网页游戏，并于2010年10月18日进行版权登记，由苍穹公司对《斗破苍穹》网页游戏享有全部知识产权。虽然其中玄霆公司独家排他性许可泽洪公司小说改编杈时，约定未经玄霆公司许可泽洪公司不得转授权，但玄霆公司后出具《声明》表明，同意并追认泽洪公司将小说改编权转授第三方进行开发运营，故不影响泽洪公司及后续公司的授权行为效力。此后苍穹公司与页游公司协商决定以页游公司名义对《斗破苍穹》网页游戏重新登记。故页游公司是《斗破苍穹》游戏软件作品的著作权人，是该软件作品著作权侵权纠纷的适格原告。
关于页游公司是否不正当竞争纠纷的适格原告。泽洪公司在上述授权页游公司改编权的同时，授权页游公司进行相关品牌宣传和开发的权利；2012年2月16日，苍穹公司授权页游公司《斗破苍穹》网页游戏在大陆地区的运营权，并进行实际运营；2013年11月25日苍穹公司再次出具《声明》表明页游公司独家运营该网页游戏。依据上述事实，页游公司基于其运营《斗破苍穹》网页游戏的权利和行为，享有涉《斗破苍穹》网页游戏反不正当竞争的相关权益，是本案不正当竞争纠纷的适格原告。
至于菲音公司、维动公司认为页游公司不是《斗破苍穹》小说改编权适格原告，以及泽洪公司不是《斗破苍穹》游戏软件作品著作权侵权及不正当竞争纠纷的适格原告的问题。由于原审中页游公司未主张其对于《斗破苍穹》小说享有改编权，泽洪公司未主张《斗破苍穹》网页游戏的相关权利，故菲音公司、维动公司本项抗辩本院不予考虑。
再次，关于原审合并审理两个案由是否违反程序的问题。;民事案件案由规定>的通知》第三条第三款的规定，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。可见，同一诉讼中可以涉及两个以上法律关系确定并列的两个案由。本案中，虽然存在侵害小说改编权，侵害游戏软件作品著作权，和涉及游戏的不正当竞争三个法律关系，但原告存在一定的关联，被告相同，被告侵权行为对于不同法律关系来说具有关联性，故原审将著作权侵权和不正当竞争两个案由一起审理并无不妥，未违反程序。但对于原审判决在案件来源部分认定的案由仅为著作权侵权，本院予以纠正。
最后，关于游戏名称与著作权登记的游戏软件名称不同的问题。经本院审查，2011年10月18日的计算机软件著作权登记证书，所登记的软件名为《斗破苍穹网页游戏软件[简称：斗破苍穹]V1.0》，著作权人为苍穹公司；2012年6月11日的登记证书，所登记软件名同样为《斗破苍穹网页游戏软件[简称：斗破苍穹]V1.0》，著作权人为页游公司。至于《斗破苍穹2》的名称，苍穹公司出具的《声明》里明确写明：“《斗破苍穹网页游戏软件V1.0》（即《斗破苍穹2》网页游戏）”；同时，页游公司主张《斗破苍穹2》是公测时使用的名称，是为了区别之前上市的《斗破苍穹》手机游戏，也符合常理；维动公司、菲音公司亦未提供充分证据予以反驳。故菲音公司、维动公司该项上诉理由亦不成立。
关于第二个争议焦点，菲音公司、维动公司是否侵犯了泽洪公司《斗破苍穹》小说的改编权的问题。
，著作权包括改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。可见，改编是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。
首先，改编是创造性劳动，同样应当具有独创性，其独创性体现在表现形式上有所创新，达到新的效果或新的创作目的。这是改编与复制行为的区别。
其次，改编应是利用了原作品独创的基本表达，所利用的内容在改编作品中占有重要的地位，应当构成改编作品的基础或者实质内容。这是改编行为与原创行为的区别。上述两点是改编权的两个条件。本案中《斗破乾坤》是网页游戏，《斗破苍穹》是小说，两者在表现形式上不同，符合改编权的上述第一个条件；关于第二个条件，除了看该游戏是否利用了涉案小说独创的基本表达外，还要看所利用的小说独创基本表达在该游戏中的比重和地位。
首先分析涉案游戏是否利用了涉案小说独创的基本表达。本院认为，作品名称、角色名称、境界名称、角色争夺的目标物品名称“异火”这四个方面的因素构成《斗破苍穹》小说具有独创性的基本表达。作品名称是对作品内容的高度概括，影响作品内容的取舍、艺术调度和表达形式，体现作者的艺术品位和风格，因此对于作品来说具有重要影响。角色名称和境界名称，贯穿整个作品始终，出现频率非常高，角色和境界的设置还影响着故事整体框架。可以说无论是小说还是游戏，整个作品就是由这些角色在这些境界的修炼升级中构成的。角色争夺的目标物品名称“异火”，也同样贯穿作品始终，角色对不同异火的争夺获取，影响其修炼所达到的境界而决定其在作品中的威力；
另外，“异火争夺战”的特色主题活动，作为作品中的故事高潮和关注点，更体现出其在作品中的地位和对作品的影响。故此，上述四个因素一起足以构成《斗破苍穹》小说独创的基本表达。原审查明菲音公司开发的《斗破乾坤》网页游戏在上述四个方面与《斗破苍穹》小说构成相同或实质相似，本院予以确认，故应判定《斗破乾坤》网页游戏利用了《斗破苍穹》小说独创的基本表达。
接着分析《斗破苍穹》小说独创的基本表达在《斗破乾坤》游戏中是否中占有重要的地位，从而构成游戏的基础或者实质内容。《斗破苍穹》游戏是一款升级式角色扮演网页游戏，以代码和文档组成的软件系统形式进行创作，并外在表现为固定的游戏名称、场景装潢、道具物品、境界等级、简短文字、动画特效，以及非玩家角色和玩家角色等元素；同时还辅以线上互动的服夯性功能设置，随着玩家和游戏服务性设置的互动，推进故事情节发展和等级提升、角色成长，游戏结果在软件系统程序设置的范畴内具有一定的不确定性。
其中，除了玩家角色，上述其他元素都是游戏软件系统预先设置好，是固定的，在一定的条件下被调用，因此构成了此类游戏的框架，从作品的角度看，这些元素构成此类网页游戏的基本表达形式。本案中，《斗破乾坤》网页游戏的游戏名称、非玩家角色名称、部分境界等级名称、角色争夺的目标物品“异火”等利用了小说的基本表达，这四个方面因素已经构成了上述分析中此类游戏元素的重要部分，而且其中的道具物品、境界等级还会影响游戏游玩规则，重复频率高且数量众多的各种相同名称还会影响文字描述，因此足以认定《斗破苍穹》小说独创的基本表达在《斗破乾坤》游戏中占重要地位并构成游戏的基础和实质内容。
综上分析，本院认定菲音公司开发的《斗破乾坤》网页游戏侵犯了泽洪公司对《斗破苍穹》小说享有的改编权。至于菲音公司、维动公司主张《斗破苍穹》小说的作品名称、角色名称、境界等级和物品名称不具有独创性，上述元素也不能脱离小说而单独享有著作权的问题。本院认为，本案中原审并非以上述元素单独作为作品认定其分别享有著作权，而是以网页游戏是否利用了由该些元素构成的小说独创的基本表达，来判定是否侵犯小说改编权；同时，菲音公司、维动公司亦未提供充分证据证明上述元素不构成小说的独创性表达，故菲音公司、维动公司上述抗辩是对原审判决的误读，没有事实和法律依据，本院予以驳回。
另外，菲音公司、维动公司还抗辩认为，《斗破乾坤》网页游戏故事情节、人物关系、场景、道具等基本内容，尤其是游戏背景主线，与《斗破苍穹》小说涉及500多万字和繁杂故事情节的基本内容不同；游戏中体现为文字作品、音乐作品、美术作品的表达方式，与小说整段文字描述的独创性表达也完全不同；同时进一步认为，不能以作品名称、角色名称、境界等级和物品名称等元素作为界定是否侵犯小说改编权的标准，而应该以故事情节作为基本内容来界定，因此本案不符合改编权定义。
，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。据此，并结合前述对改编的分析，本院从以下两方面回应上述抗辩。
其一，根据作品的定义，著作权法仅保护作品的表达，而不及于作品的思想。本案中，作品名称、角色名称、境界等级和物品名称等元素属于表达，菲音公司、维动公司认为应以故事情节作为基本内容来界定改编权的观点，以及认为只能以游戏的背景主线和小说的故事情节来判断是否构成侵犯改编权的主张，依据不足，本院不予采信。
其二，根据改编的定义，改编的独创性恰恰体现在表现形式上的创新。本案中，菲音公司将小说改编成网页游戏就是在表现形式上进行了创新，符合改编定义的特点。也正因为两者是不同的表现形式，从客观上来说，网页游戏不可能像小说一样，表现为大段文字和具体故事情节的描述，故不能以此来否定游戏利用了小说的基本表达。菲音公司、维动公司该项抗辩本院予以驳回。
至于维动公司运营《斗破乾坤》网页游戏是否侵犯《斗破苍穹》小说改编权并承担连带责任的问题。本院认为，改编是指在原有作品的基础上，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品。本案中，维动公司运营《斗破乾坤》网页游戏的行为，未实施改变《斗破苍穹》小说表现形式的行为，也未创作出具有独创性的新作品，而只是对已经由菲音公司创作完成的《斗破乾坤》网页游戏实施运营传播行为。故不能认定维动公司侵犯泽洪公司小说改编权，原审该项认定错误，本院予以纠正。
关于第三个争议焦点，菲音公司开发《斗破乾坤》网页游戏，维动公司运营《斗破乾坤》网页游戏是否对页游公司构成不正当竞争的问题。
，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。根据原审诉请以及判决情况，本案二审应审查的是：《斗破苍穹》网页游戏是否知名商品；“斗破苍穹”是否特有名称；《斗破乾坤》网页游戏的名称与《斗破苍穹》网页游戏名称是否构成近似。
首先，关于《斗破苍穹》网页游戏是否为知名商品的认定问题。，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。可见，原告举证证明其商品具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，判断该商品是否知名。
本案中，页游公司、泽洪公司提交《斗破苍穹》游戏知名度的证据包括：发布百度品牌专区广告的5份合同和发票，及百度品牌专区广告截屏，运营及开服数统计，百度贴吧中玩家表示混淆两游戏的帖子，此外还有与游戏相关的小说知名证据如介绍、连载情况、点击量等。首先，广告服务合同、广告费发票、百度品牌专区广告页面截屏可以证实其为网页游戏《斗破苍穹》进行了较大的宣传投入，运营商数量、开服数从销售角度证实其某一阶段的市场情况，上述证据已经举证证明其商品具有一定市场知名度。虽然其证据未全部覆盖游戏销售及宣传相关的上述全部领域，以及作为知名商品受保护的情况，但法律并未规定原告举证证据必须完全涵盖各类证据，而是综合考虑上述因素作出判断。此外，网页游戏一般存在寿命较短的特点，其被公众所熟知的时间和虚拟销售的具体情况，均会受制于这一特点而与一般商品不同，。关于菲音公司、维动公司认为推广费用200多万在行业内不属于高费用，未提供证据予以证明；关于其抗辩推广合同存在矛盾等问题，亦未提供足够证据反驳合同证明力。
故本院根据上述情况综合考虑，认定《斗破苍穹》网页游戏为知名商品。至于菲音公司、，本院认定《斗破苍穹》网页游戏为知名商品是基于上述对游戏本身相关证据的考虑与认定，并非仅基于小说。相反，因游戏是对小说的改编，小说的高知名度可以作为游戏知名度的考虑因素之一，从另一个侧面加强了本院认定游戏为知名商品的确信。
其次，关于“斗破苍穹”是否特有名称的问题。根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定，本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。可见，非通用性和具有区别功能是知名商品特有名称的必要条件，此外还要排除注册商标。，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。可见，具有区别商品来源的显著特征是认定知名商品名称的关键。本案中，第一，“斗破苍穹”是小说作者独创的名称，非属任何商品通用名称，具有显著的区别性，也无证据表明其是注册商标；第二，对于《斗破苍穹》这一知名网页游戏来说，“斗破苍穹”是其独有的网页游戏名称并与其已建立起稳定的、唯一的对应关系，与其他网页游戏名称有显著区别性。综上分析，足以认定“斗破苍穹”属于特有名称。
再次，关于《斗破乾坤》网页游戏的名称与《斗破苍穹》网页游戏名称是否构成近似的认定问题。根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条规定，对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。
可见，限定于本案中，对游戏名称构成近似的认定，应根据名称的主要部分和整体印象，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。另外，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。本案中，“斗破乾坤”和“斗破苍穹”从整体看，前两个字相同，后两个字意思相近引入联想，且“乾坤”和“苍穹”均在“斗破”两字后的这种表达形式，会给消费者以相似的整体印象感官体验，容易使消费者误认两者具有许可使用、关联企业关系等特定联系，故应当认定两个名称近似。
至于菲音、维动公司关于“苍穹”和“乾坤”的近似是思想近似，著作权法只保护表达不保护思想，因此不能认定“斗破乾坤”和“斗破苍穹’名称近似的抗辩。，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或近似的判断原则和方法。可见，认定是否与知名商品特有名称相同或近似，可以参照商标法认定近似的原则和方法。实际上，反不正当竞争相关规定的认定方法与商标法的原则方法是一致的。法律赋予知名商品特有名称的反不正当竞争法权益，是基于其具有区别商品来源的商标性作用，作为未注册商标进行商标性使用的法理，而非基于著作权法的法理。
同时，依据知识产权法定原则，在知识产权部门法之间，专利权、商标权和著作权三种权利或者不正当竞争法规定的法益，应严格根据该种权利所属部门法的规范和侵权成立标准适用法律，不能将分属各部门法的侵权成立要件进行拆分、拼接、交叉、整合而使用。故本案中，认定“斗破乾坤”和“斗破苍穹”商品名称是否构成近似，应依据反不正当竞争的相关规定和商标法的原则进行。菲音公司、维动公司上述抗辩违反知识产权法定原则，没有法理和法律上的依据，本院不予支持。
至于菲音公司、维动公司主张其未对《斗破乾坤》游戏进行虚假宣传。由于泽洪公司、页游公司原审并未主张菲音公司、维动公司虚假宣传行为，原审判决认定和判项也未涉及菲音公司、维动公司虚假宣传，故该项上诉请求本院不予考虑。
关于第四个争议焦点，原审认定的赔偿责任是否正确的问题。
原审基于页游公司、泽洪公司提交的证据不能证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或者菲音公司、维动公司因侵权所获得的利益，而综合考虑《斗破苍穹》小说及《斗破苍穹》网页游戏的知名度、行业特点，菲音公司、维动公司侵犯改编权行为及不正当竞争行为的性质和情节、主观过错程度、经营规模等因素，以及页游公司、，分别酌情确定著作权侵权和不正当竞争纠纷的赔偿数额及合理费用均为60000无，并无不妥，本院予以确认。至于菲音公司、维动公司抗辩认为原告损失与其之间因果关系无法认定，本院认为，在菲音公司确实存在侵害泽洪公司小说改编权，菲音公司、维动公司确实对页游公司构成不正当竞争的情况下，其必然会造成相应的损失。故菲音公司、维动公司的抗辩本院不予支持。
综上所述，上诉人菲音公司、维动公司关于原审判决超越诉请的上诉理由，以及维动公司关于其未侵犯小说改编权的上诉理由成立。原审判决认定事实基本清楚，但原审在认定两个法律关系权利主体和侵权主体上有所偏差，本院予以改判。、第十五条第（一）项、第（六）项，、第四十九条，、第二十条，、第二十六条，、第一百七十五条的规定，
一、：广州菲音信息科技有限公司立即停止侵犯成都泽洪品牌营销策划有限公司对《斗破苍穹》小说享有的改编权的行为，广州菲音信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司立即停止对成都页游科技股份有限公司的不正当竞争行为，于本判决发生法律效力之日起三十日内修改网页游戏《斗破乾坤》的游戏名称，修改后的名称不得与“斗破苍穹”相同或近似，删除网页游戏《斗破乾坤》中的侵权内容，删除包含侵权内容的相关资料；
二、：广州菲音信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿成都泽洪品牌营销策划有限公司因被侵犯《斗破苍穹》小说改编权遭受的经济损失人民币50000元及合理费用人民币10000元；
三、：广州菲音信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿成都页游科技股份有限公司因涉案不正当竞争行为遭受的经济损失人民币50000元及合理费用人民币10000元；
四、驳回成都页游科技股份有限公司、成都泽洪品牌营销策划有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费14250元，由成都页游科技股份有限公司、成都泽洪品牌营销策划有限公司共同负担11550元，广州菲音信息科技有限公司、广州维动网络科技有限金司连带负担2700元。二审案件受理费人民币2700元，由广州菲音信息科技有限公司、广州维动网络科技有限公司连带负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚麒天
审判员 庄毅
审判员 刘培英
二〇一五年十一月十三日
本件与原本核对无异
法官助理 戴芳芳
书记员 刘丹
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