熊琦｜著作权集体管理制度专题（六）｜熊琦：著作权延伸性集体管理制度何为

编者按

本期选择熊琦先生的多篇文章来探讨著作权集体管理制度的相关问题，以期使读者对此方面有个全面、深刻的理解与掌握。

（原文载于《知识产权》2015年第5期，经授权发布，转载请联系作者！）

作者简介：熊琦，男，法学博士，中南财经政法大学知识产权研究中心副教授，国家版权局国际版权研究基地研究员。曾在《中国法学》、《法商研究》，《法学》，《法律科学》与《法学家》等刊物上发表论文二十余篇，研究方向为知识产权法与民法基础理论。 

摘要

著作权延伸性集体管理作为应对大规模许可的制度工具之一，既非控制著作权交易成本的主要选择，亦无限制著作权人处分权的立法蕴意。，不但错误理解了延伸性集体管理的立法价值本意，还使制度移植脱离了其产生的特殊产业和社会背景。孤立地将延伸性集体管理引入我国，忽略其产生地的著作权产业形态和产业主体特点，更可能出现的只会是对著作权人利益的损害和对著作权市场机制的破坏。

关键词：著作权延伸性集体管理，著作权法修改，著作权许可，私人自治

所谓著作权延伸性集体管理，是一种在法定条件下将特定集体管理组织的作品许可规则扩大适用于非会员权利人，以此扩大使用者获取作品范围和降低分散许可交易成本的制度。

在此之前，无论是立法者抑或产业界都从未将延伸性集体管理制度视为移植或研究的对象，第三次修法却在毫无征兆的情况下，以北欧诸国相关制度为模板，、无立法话语权、，并以此破解使用者无法以合理成本获得海量作品授权的困境。

著作权人对此的回应是害怕“被代表”和重新进入“统购统销”时代，部分版权产业主体甚至认为延伸管理就是排除其他具有市场竞争的行为。

一些发达国家为了应对大规模数字化进程中的作品海量许可问题，也开始将延伸性集体管理作为修法或适用的可能性选择，而美国谷歌公司在与出版者之间关于“谷歌图书计划”的和解协议中，就请求通过类似延伸性集体管理制度的合同方案来解决文字作品的数字化和商业利用问题，。

为何一项产生并长期局限于北欧五国20世纪60年代的著作权制度，会在进入21世纪后突然成为各国立法的备选，我国旨在保护和帮助著作权人的制度移植，又为何遭遇受保护者的反对？唯有回答上述问题，才能真正确定我国是否应该通过引进延伸性集体管理来解决大规模许可问题。

研究延伸性集体管理制度能够在我国有何作为，要将放在其适用的产业和社会环境下考量，发掘延伸性集体管理创制的立法精神及其配套制度，考察他国延伸性集体管理制度移植的成功和失败缘由，最终与我国本土著作权产业发展阶段和特征相比对，才能在延伸性集体管理能否在本土环境下有所作为这一问题上得出正确结论。

延伸性集体管理能否实现立法者期待的目标，并不取决于立法者或使用者对推行和支持该制度的决心，而是建立在制度初始立法目标与需解决问题之间的契合程度。

与传统的著作权集体管理制度不同，延伸性集体管理产生于20世纪60年代的北欧五国，且长期局限适用于该地域范围内。北欧诸国利用延伸性集体管理制度的动机，在于解决广播产业发展以来的大规模许可问题。当时的广播组织试图建议立法者通过引进强制许可来解决其作品的来源问题，避免因作品来源过多而导致无法承受的交易成本。

由于强制许可会导致著作权人的权利变为非排他性的报酬请求权，著作权人为了保障自身对作品使用方式和范围的决定权，因此拒绝将强制许可作为立法方案，并建议以集体管理的方式来解决使用者难以与其逐一协商的困境，这一建议最终被设计为延伸性集体管理制度被纳入著作权法中。

1970年北欧五国成立了统一的北欧著作权立法协调委员会后，成员国开始相互借鉴著作权立法经验，并在修法上尝试采取一致步骤。延伸性集体管理逐步在五国的多个著作权领域得到适用。

进入网络时代后，大规模数字化进程彻底改变了作品的存在和传播方式，进而导致作品许可效率与传播效率之间的矛盾不可调和。

一方面著作权人希望严格根据作品使用的频率和范围获取许可版税，以实现作品经济效益的最大化；另一方面互联网的普及又使得作品能以几乎可忽略不计的成本大范围传播，所以使用者因此希望排除基于著作权法的制度成本，以发挥网络技术的传播效率优势。

为调和上述矛盾，延伸性集体管理作为解决大规模许可的制度工具之一，开始进入各国解决数字化作品许可与传播问题的立法方案中。

英国于2014年十月正式在立法中确认了延伸性集体管理，该条例授权国务大臣根据合理申请来许可特定著作权中介机构适用延伸性集体管理制度。根据英国一份数字环境下的知识产权制度建言报告的观点，对于大规模许可问题，延伸性集体管理制度益处颇丰。使用者因许可渠道的扩大而降低侵权风险，创作者因许可渠道畅通而增长经济收益，消费者因作品来源的增加而提高使用体验。

即使真正实现在文字作品的数字化问题上适用延伸性集体管理的挪威，作品使用主体和方式也仅限于国家图书馆和在线浏览行为。这种安排更接近于已存在的合理使用制度，而非商业性的利用方式。

从广播和网络两个不同传播技术时代的立法情况可以发现，延伸性集体管理制度在适用上具有以下两个特点：

第一，从立法目标来看，延伸性集体管理旨在解决大规模许可产生的交易成本问题。

北欧相关国家首先采用延伸性集体管理制度来解决广播组织难以与广播节目著作权人逐一协商授权的问题，因此借助已具有广泛代表性的集体管理组织，并将各方已认可的许可协议条款扩大适用于非会员，一方面在广播组织大规模使用作品时，不会因忽略与少数非集体管理组织会员的协商而导致侵权；另一方面未加入集体管理组织的著作权人，也得以借助集体管理组织已与使用者协商达成的许可条件获得收益。

第二，从制度选择来看，延伸性集体管理并非唯一解决大规模许可困境的制度工具。

早在20世纪初期，著作权集体管理制度即最早成为权利人在音乐作品公开表演领域解决大规模许可的选择，在广播技术普及后，许多国家更是通过扩张适用法定许可来解决广播节目的许可问题。在网络技术再次冲击著作权产业的商业模式时，法定许可和集体管理制度也同时扩张适用到了网络传输行为之上。

也正因为应对方案上的多元性，延伸性集体管理在已选择实施地区并未形成一个稳定的适用范围。由于北欧五国中有着长期适用延伸性集体管理的历史，因此在数字化作品的利用问题上，该制度得以继续在新的领域扩张适用。

由于在北欧五国由延伸性集体管理制度解决的问题，早已通过法定许可和集体管理制度应对，而且在适用过程中相关产业主体已经形成一套约定俗成的运作机制，延伸性集体管理即使得到了特定产业主体的支持，也难以立即介入到现有商业模式中。

所以无论是英国、美国、还是挪威其对于延伸性集体管理制度的应用都尚不完整，各有侧重和考虑。因此可以认为，从世界范围看，延伸性集体管理虽然在近年因数字化传播而多有提起，但绝非解决大规模许可问题的常态，集体管理和法定许可等传统制度方案依然是主流。

延伸性集体管理制度之所以在不同国家的适用范围有如此不同，原因存在于延伸性集体管理在运作机理上的特征，既决定了其与其他应对大规模许可的制度工具之间的优劣差别，也能够为我国是否能够在现阶段引进该制度提供重要佐证。

所有应对大规模许可的著作权制度工具，都是对特定环节作品交易成本的控制，但由于交易成本产生的原因差异，针对相同目标的制度设计各不相同。著作权法定许可作为一种法定安排对私人协商的替代，其所降低的交易成本领域集中于权利人与使用者之间的协商成本。

传统的集体管理制度虽然在协商成本上也因权利集中而得以显著降低，但集体管理制度的优势，更多体现在使用者对作品的搜寻成本上，使用者可以通过一站式许可获得利用几乎所有作品的许可，各个环节都形成了格式化的运作方式，协商成本也随之得以降低。

相比之下，延伸性集体管理运作机理的特点，介于法定许可与传统的集体管理制度之间。

一方面在许可条款的协商机制上，延伸性集体管理突破了权利人与集体管理组织之间基于私人自治的许可机制构建规则，类似于法定许可以法定安排取代私人协商的做法；而另一方面在权利人的参与方式上，又充分保证了非集体管理组织会员的权利，即允许权利人退出管理或以相同条件加入集体管理组织，保证了会员与非会员的平等待遇。

因此，延伸性集体管理并非如有些学者认为的那样，对著作权人而言是一种更严格的限制方式，或者是法律对著作权人的强制。与此相反，延伸性集体管理乃是权利人自发请求适用的结果，其目的旨在抵制通过法定许可来解决大规模许可问题。

著作权人在延伸性集体管理制度的规制下所享有的自治性，事实上介于集体管理与法定许可之间，虽然作为非会员的著作权人无法直接参与许可合同的协商，但其被允许轻易拒绝该合同的适用，也不会像法定许可制度一般剥夺著作权人在交易对象上的选择权。

申言之，延伸性集体管理制度仍然以维护私人自治为前提，并非以法定安排来取代私人协商。延伸性集体管理制度对私人自治的维护，主要体现以下制度设计中。

从主体资格上看，有权适用延伸性集体管理的集体管理组织，必须在权利人数量上必须具有广泛的代表性，防止适用延伸性集体管理的许可机构为少数占市场支配地位的著作权人所控制，进而导致许可条件不利于处于弱势地位的权利人。

这种主体资格上的设定，目的旨在保证适用延伸性集体管理的机构在最大范围内得到了权利人的认可。在此前提下，立法者试图以此推定，延伸性集体管理的内容也符合了非会员的利益，将非会员纳入其中不会违背非会员对作品使用的意图。

从许可条件上看，延伸性集体管理所采用的许可协议文本，必须源于权利人与集体管理组织之间的自由协商。基于自由协商的集中许可协议，被视为是延伸性集体管理制度适用的正当性基石。延伸性集体管理制度的合法性，根本就是建立在集体管理组织集中许可合同文本的合法性之上。

延伸性集体管理中的许可协议条款并非专门创设，而是直接沿用原集体管理组织的许可协议。将自由协商作为前提，旨在防止出现具备市场优势的集体管理组织迫使权利人接受显失公平条款的可能。由此达成的集中许可协议，意味着其中的许可条件已经过了该领域内多数权利人的博弈和妥协，具备广泛的代表性，因此当直接适用于非会员时，也不会产生背离权利人意图的结果。

从适用选择上看，法律完全允许作为非会员的著作权人在任何阶段退出延伸性集体管理。选择性退出机制的设定，相当于立法者以类似法定许可的方式适用延伸性集体管理的主体，可以在无须事前许可的前提下直接代理本领域所有著作权人的相关权利，而只用排除那些事后明确拒绝协议的权利人，进而解决了大规模许可在事前许可交易成本上的瓶颈。

然而，对于不愿接受延伸性集体管理的主体而言，无论拒绝的原因如何，都应该是其正当行使权利的方式，并产生延伸性集体管理不得适用于该主体的效果。延伸性集体管理制度的立法安排，在降低交易成本的同时要体现的其实是对非会员著作权人私人自治的尊重和维护。

立法者从主体资格、许可条件和适用选择三个方面全面践行了对著作权人私人自治的维护，并无强制或限制著作权人的意蕴。延伸管理的直接效果，虽然在于弱化排他性著作财产权带来的协商成本，但本质意义还是以新的方式增加著作权人的经济收益，而且是否采用这种新的方式，仍然由权利人自由决定。

因此，存在延伸性集体管理立法的国家更多是私人申请适用，而非国家强制施行。主管部门在其中的角色与其说是推进延伸性集体管理，不如说是限制延伸性集体管理的任意实施，。

我国著作权法第三次修改，被立法者称为回应本国需要的产物，因此相关规则的调整皆为本土著作权产业形态和现状所设。然而，延伸性集体管理是否如立法者所言，能够解决“著作权人无法掌控自己的权利，使用者也将无法获得著作权人的合法授权”的问题，需要考察我国是否具备了延伸性集体管理制度适用的产业和社会基础。根据上文对延伸性集体管理制度目标和法律构造的分析，我国对延伸性集体管理制度的仓促移植，最可能产生的会是南橘北枳的结果，最终将破坏我国正在形成的著作权市场机制。

首先，我国缺乏适用延伸性集体管理制度的社会基础，这使得我国不可能在本土复制延伸性集体管理的制度绩效。

从表面上看，随着2005年“著作权集体管理条例”的颁布，我国集体管理组织建设步伐已明显加快，新的集体管理组织及其许可体系也陆续建立起来。然而，从我国集体管理组织的运作绩效看，著作权人一方面对集体管理组织的质疑却与日俱增，另一方面又因“条例”规定对设立方式的限制而无法组建自己的集体管理组织。我国已建立的集体管理组织，一直以来并未得到权利人的广泛认同，因而缺乏广泛的代表性。

出现上述现象的原因，主要是由于我国集体管理组织是在缺乏市场动力的基础上由政府构建。这种做法虽然在早期得以迅速弥补著作权交易中介机构缺位的困境，但在著作权产业形态和商业模式日趋复杂的情况下，并非由权利人真正控制的集体管理组织一方面缺乏代表权利人调整许可模式的诱因，另一方面也基于实质上的垄断地位而怠于在定价程序中关注权利人和使用者的意见，引起了权利人和使用者的不满。

基于上述制度现状，延伸性集体管理的引入，只会进一步强化现有集体管理组织的市场支配力。延伸性集体管理制度的适用，必须以适用主体具有广泛代表新为前提。我国现有集体管理组织并非由权利人自行创制，所以缺乏为权利人争取最大利益和促进作品最大范围传播的经济诱因。

在政府主导模式下，集体管理组织并非由权利人创制，而仅供权利人加入，导致其缺乏提高许可效率的经济诱因，因此既不会根据市场情势为使用者提供最优许可方案，也不会积极提高自身的运作效率。这种广泛代表性的缺失，使得现有集体管理组织无法实现延伸性集体管理尊重著作权人自治的初衷。

相反，条例第9条在设立程序中的行政许可要件，使作为著作权管理部门的国家版权局，有权阻止已符合其他法定成立要件的集体管理组织设立，进而维持现有集体管理组织的垄断性，不但切断了权利人与集体管理组织之间的利益关联，还使主管机关获得了阻碍其他集体管理组织设立的权力。

由于我国存在大量非会员著作权人，这种制度设计等于剥夺了他们选择和创制更优许可模式的可能性。因此引进延伸性集体管理可能导致的市场失灵，将远甚于我国著作权第三次修订草案中已经删除的制作录音制品法定许可。

其次，我国延伸性集体管理制度的立法价值定位存在偏差，导致在设计上助长了集体管理组织的市场支配力，不利于作品效用的提高。由于延伸性集体管理对作品的利用未经非会员著作权人事先同意，所以其许可内容不但要基于建立在自由协商基础上的许可协议文本，还必须设计完备的事前告知义务和全面的退出机制，以维护非会员著作权人对权利行使方式的决定权。

然而，在我国著作权法第三次修改草案中，仅仅笼统地针对延伸性集体管理规定“权利人书面声明不得集体管理的除外”，其中既没有规定集体管理组织的通知义务，也未构建任何保护权利人的退出机制，完全不具备可操作性。出现上述遗漏的主要原因，在于立法者无意或有意忽略了其中私人自治的关键要件。而延伸性集体管理的真正目标，乃是对私人自治的补充而非替代，相关主体之间的协商环节并非被取消，而是在其他环节和领域先行完成。

同时，我国现有集体管理组织的许可协议内容更多是主管机关拟制的结果，一开始就缺少广大著作权人的真实参与，这直接导致延伸到非会员著作权人的许可协议难以获得其认同。通知和退出机制的缺失，不但使得非会员著作权人无从及时获知作品已被管理，而且更无从拒绝集体管理组织的代位许可行为。

在此前提下，延伸性集体管理的引入，相当于赋予了集体管理组织直接利用他人作品的权利，且被管理的权利人无实质性的对抗机制可供选择，因而将会进一步剥夺权利人的议价能力和自治空间，使得集体管理范围内的权利被弱化为无排他性的报酬请求权，最终确实会如同产业主体所担心的那样，使我国相关著作权市场进入“统购统销”的时代。

有鉴于此，基于我国集体管理组织现行立法和实践，最需要完善的是集体管理组织反垄断机制的构建，并放弃在任何著作权领域引入延伸性集体管理制度。

（由西南政法大学知识产权专业2015级研究生谢可人整理、编辑）

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